離婚をする際には、「子どもをどちらが引き取るのか？」という話になりますね。これは「親権・監護権」の問題です。親権や監護権の内容やその決め方などを知っておきましょう。
親権とは
親権とは、未成年者の子どもを監護・養育し、その財産を管理し、その子どもの代理人として法律行為をする権利や義務のことをいいます。法律上定められている具体的な親権の内容としては、次のようなものがあります。
財産管理権
- 包括的な財産の管理権
- 子どもの法律行為に対する同意権（民法５条）
身上監護権
- 身分行為の代理権
子どもが身分法上の行為を行うにあたっての親の同意・代理権（同737条、775条、787条、804条） - 居所指定権
親が子どもの居所を指定する権利（同821条） - 懲戒権
子どもに対して親が懲戒・しつけをする権利（同822条） - 職業許可権
子どもが職業を営むにあたって親がその職業を許可する権利（同823条）
などがあります。いずれも親の権利ではありますが、そのいっぽうで、社会的に未熟な子どもを保護して、子どもの精神的・肉体的な成長を図っていかなければならない親の義務という側面もあります。
成年に達しない子どもは親の親権に服することになり、その親権は父母が共同して行使することが原則です（同818条3項）。
ただし、父母が離婚する場合、父母が共同して親権を行使することはできませんから、父母のいずれかを親権を行使する親権者として定める必要があります。父母が協議上の離婚をする場合は、その協議で親権を行使する親権者を定め（同819条1項）、裁判上の離婚をする場合は、裁判所が父母の片方を親権者と定めることになります（同819条第2項）。
親権と監護権
親権の中には、すでに述べたように「身上監護権（居所指定権、懲戒権、職業許可権等）」が含まれています。親権の中で、この身上監護権のみを取り出して、親が子どもを監護し教育する権利義務を「監護権」と呼んでいます。言い換えると、監護権とは、親権のうち子どもの近くにいて、子どもの世話や教育をする親の権利義務ということになります。
監護権は親権の一部ですから、原則として親権者がこれを行使します。親権者と監護権者は一致したほうが、子どもの福祉に資すると一般に考えられています。しかし、親権者が子どもを監護できない事情がある場合や、親権者でない片方が監護権者として適当である場合には、親権者と監護権者が別々になることもありえます。
たとえば、
「親権者は父親だが、父親は海外出張で子どもの世話や教育がまったくできない。」
「財産管理については父親が適任であるが、子どもが幼いので母親を監護権者としたほうが子どもの世話をするうえでは都合がいい。」
「親権者をどちらにするか折り合いがつかず、そのままどっちつかずの状態では子どもの精神的・肉体的な成長に悪影響がある。」
といったような事情がある場合には、例外的に父親＝親権者、母親＝監護権者（逆ももちろんあり得ます）と定めることができます。このように、親権と監護権は原則として同一の親に帰属するけれども、例外的にこれらを別々に定めることもできる、という扱いになっています。
親権者を決める手続
協議離婚の場合は、話し合いにより夫婦のどちらか片方を親権者と決めます。未成年の子どもがいる場合に離婚をするためには、親権者も同時に決めないと離婚はできません。離婚届には親権者を記載する欄が設けられており、親権者を記載しなければ離婚届自体を、役所で受け付けてもらえないからです。
離婚の際に取り決めるべき条件はさまざまあり、財産分与・慰謝料等については、離婚後に条件を決定することもやぶさかではありませんが、このように、親権者の決定だけは離婚する際に絶対取り決めねばなりません。
親権者を決める話し合いで折り合いがつかない場合には、親権者の指定を求める調停を家庭裁判所に申し立て、裁判所における調停の話し合いを通じて親権者を決めていくことになります。もっとも、親権の帰属は離婚の条件でも重要なもののひとつですので、親権争いの話し合いが決裂した場合は、そもそも離婚をするかしないか自体が問題になりえます。そのため、親権が決まらない場合には、離婚調停の申立をしてしまって、その調停の中で親権の話し合いもしていくのが一般的です。
親権者の決定について調停でも折り合いがつかない場合には、親権者指定の審判手続に移行し、裁判所の判断により親権者を指定してもらうことになります。また、離婚調停で親権者の折り合いがつかず、離婚の条件がまとまらないために離婚調停が不調に終わったような場合には、離婚訴訟を提起して離婚の成否や離婚の条件について争うことになります。このとき、離婚の条件のひとつとして親権をどちらにするかを裁判所に判断してもらうよう申立をすれば、裁判所が判決で親権者を定めることになります。
なお、いったん決めた親権者等を変更したい場合には、親権者変更の調停・審判や監護権者変更の調停・審判を家庭裁判所に申し立てて、新たな親権者を家庭裁判所で指定してもらうことになります。この場合、子どもの利益のために必要があると認められるときに限って、親権者や監護権者が変更されることになります。変更すべき特段の事情が必要となりますので、ハードルは高いといえます。
親権者になるためには
このように、親権者をいずれにするかはまず話し合いで、そこで決まらないなら調停、それでも決まらないなら、審判ないし訴訟で裁判所に決めてもらうという流れになります。調停は、要するに調停委員を間に立てた当事者間での話し合いですから、結局のところ、話し合いでだめなら裁判所が強引に決めてしまうことになるわけです。
では、裁判所に親権者と認めてもらうためには、どのようにすればよいのでしょうか。親権とは、すでに述べたとおり、親の権利であるいっぽうで社会的に未熟な子どもを保護して、子どもの精神的・肉体的な成長を図っていかなければならない親の義務という側面があります。そのため、親権者指定の条件は、子どもを十分に養育していけるか、子どもの成長のためには、どちらを親権者としたほうがいいかといった、子どもの利益を中心として考えられることになります。
具体的には、
- 子どもに対する愛情
- 収入などの経済力
- 代わりに面倒を見てくれる人の有無
- 親の年齢や心身の健康状態など親の監護能力
- 住宅事情や学校関係などの生活環境
- 子どもの年齢や性別、発育状況
- 環境の変化が子どもの生活に影響する可能性
- 兄弟姉妹が分かれることにならないか
- 子ども本人の意思
などの事情を考慮して、総合的に判断されます。子どもが幼ければ幼いほど、親権の争いについては母親が有利といわれています。ただし、子どもの面倒を見るのには母親が向いているという理由で母親が有利といったこともたしかにありますが、これも養育能力の問題ですので、母親だから常に有利というわけでもありません。
また、15歳以上の子どもの親権を審判や訴訟で定める場合には、裁判所が子ども本人の陳述（考えや意思）を聞く必要があります。そのため、ある程度、年齢が上の子どもであれば、親権者の決定には、子ども自身の意思がかなり重要となってきます。
いっぽう、不貞をしていたという事情については、ほかの場面では非常に重要な問題になりますが、子どもの親権決定の場面においてはそれほど重要ではなく、その事情のみをもって親権者としてふさわしくないとの判断はされません。ただし、不貞行為により子どもに悪影響をおよぼしたという事情がある場合には、もちろん考慮されることになります。
なお、子どもの環境の変化という観点から、既存の監護状態が重視される傾向はたしかにあります。しかし、夫婦が別居状態で離婚の話し合いをしている最中に、子どもを監護していない親が、無断で子どもを連れ去る等の行為をすることは、親権者を決める協議・裁判手続中であることを無視する不穏当な行為であり、親権者の適格性を判断するうえでは大きなマイナスとなることもありますので、注意が必要です。
監護権者を決める手続
監護権者になるための監護権者指定の手続は、親権者指定・変更の手続とほとんど同じです。まず、両親の話し合いで監護権者を決めてみましょう。それで決まらなければ、家庭裁判所への調停ないし審判の申立によって、裁判所を介して監護権者を決めることになります。
また、監護権者を誰にするかという家庭裁判所の判断基準も、子どもを十分に養育していけるか、子どもの成長のためにはどちらを監護権者としたほうがいいかといった、子どもの利益・福祉を中心にして考えられています。監護権者と親権者の違いとしては、監護権者が決まっていることは離婚の要件ではないという点です。そのため、監護権者は離婚した後でも決めることができることになります。
なお、離婚前であれば、父母が共同で親権を行使するので、どちらか片方の親のみが親権者になるということは法律上ありえません。しかし、監護権者については、離婚前であっても別居中の夫婦の場合には、父母のどちらが子どもの面倒を見るか決めなければなりませんので、離婚前に父母のどちらか片方が監護権者となるのかを決める必要があるのです。手早い段階であらかじめ監護権者を決めておくことにより、離婚後の子どもの教育・生育環境の急激な変化などの問題を回避することができます。
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